案情回顾
孙某因间歇性下腹痛3+医院外科住院治疗，在全麻下行“宫腹腔镜联合探查术+盆腔粘连分解术+双侧输卵管插管通液术+宫腔内赘生物摘除术+纹饰美容缝合术”；手术顺利完成后，在缝合腹壁切口穿刺点结束时，麻醉监护仪显示脉搏氧饱和度监测不出，血压监测不出，麻醉科考虑为心跳骤停，立即开展相关抢救措施，经抢救无效孙某死亡。
当日对患者孙某的病历进行了封存，麻醉记录未封存。
事后，医方持有一份有签名的《麻醉记录单》，患者家属持有一份无签名的《麻醉记录单》。
经贵州中一司法鉴定中心进行死因鉴定，鉴定意见为死者孙某的死亡原因为空气栓塞引起急性呼吸循环衰竭死亡。
案件在诉讼过程中原告申请被告对死者孙某的诊疗行为是否存在过错进行鉴定。
湖南省湘雅司法鉴定中心以医患双方对病历资料未达成一致意见，不予鉴定。
昆明医科大学司法鉴定中心以该鉴定中所涉及的专门性问题超出了中心技术条件及鉴定能力，不予鉴定。
法大法庭科学技术鉴定研究院以所需技术要求超出我所技术条件和鉴定能力，不予鉴定。
患者向卫生监督部门进行了投诉，得到的回复载明“手术室麻醉电脑时间误差问题：经现场核实，医院手术室内麻醉机用电脑时间显示与实际时间确不一致。”。调查结论为“综合上述调查结果，我局认为Ｘ年Ｘ月Ｘ日孙某手术当天，没有确凿证据证明武某（麻醉医师）不在现场”。
法院认为
一审法院认为，......原告是否应当承担举证不能的后果应当审查原告对病历资料提出异议的理由是否成立，如理由不成立原告应当承担举证不能的后果，如果理由成立则要考虑是谁的原因造成病历资料存疑，再根据过错大小承担相应的赔偿责任。.....，医院同时在场的情况下封存了病历，...，《手术记录》完成了医师签名并封存，《麻醉记录单》却未完成医师签名及封存，虽然《麻醉记录单》在麻醉医师未签名的情况下未进行封存并未违反相关规定，但难免让人生疑。...，医院的陈述无签名的《麻醉记录单》是原告在手术室取得，可知两份《麻醉记录单》医院制作，...，
同时某卫生计生监督局...出具了文号为....《关于....对.....医院投诉举报的回复》，第二条第（十）、项载明“手术室麻醉电脑时间误差问题：经现场核实，....医院手术室内麻醉机用电脑时间显示与实际时间确不一致”的事实，医院认真、严谨的工作态度产生了合理的怀疑，进而产生对《麻醉记录单》真实性的怀疑，...原告对麻醉记录的真实性提出异议有一定的事实依据，且符合一般常理。医院应当对不能进行医疗过错鉴定承担过错责任。显然，在这种情况下让原告承担举证不能的后果会造成举证责任分配不公和事实上的不公，有违公平正义。综合本案中孙某的死亡原因及医院在诊疗行为中的过错，一审法院认为医院应当承担30%的赔偿责任为宜。
二审法院认为:.....双方均未能举证否定对方所持《麻醉记录单》的真实性，其主要原因系医患双方封存本案病历资料时未将手术中产生的《麻醉记录单》进行封存所致。贵州省医院作为专业医疗机构在抢救结束后未及时完成《麻醉记录单》内容及签名，且存在手术室麻醉电脑时间误差问题，存在明显过错。
.....某医院的过错应大于上诉人方。对于周某的手术资质问题，.....某医院、周某并未提交曾经过妇科内镜诊疗技术培训并考核合格的证据，因此周某实施本案手术的资质存在瑕疵。
....根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》.....规定并不以存在医疗损害鉴定意见为必要前提，综合本案事实，本案中某医院应当承担赔偿责任应改判为60%为宜。
律师分析
一审法院通过两份存在较大差异的《麻醉记录单》均出自某医院，且经行政执法调查，其手术室电脑的时间与实际时间不符，推定医方工作态度不严谨，继而从公平原则出发，认定导致不能司法鉴定的原因应部分归责于医方，酌情判定医方承担30%的赔偿责任。从举证责任分配及维护公平正义的角度出发，一审的判决说理值得称赞，但在赔偿比例承担上，以综合本案中孙某的死亡原因及医院在诊疗行为中的过错为由予以认定，却并未释明死亡原因与医疗过错之间为何没有密切的关系，仅以次要的责任予以认定。难免存在说理牵强之嫌。
二审法院进行了更为合理的分析，突出医方责任大于患方，且麻醉医师资质存在瑕疵，认为即使没有司法鉴定意见，从全案整体评判上，也可认定医方应承担主要的责任，而非次要。更进一步维护了弱势一方的利益。
但笔者认为：二审认定双方均未能举证否定对方所持《麻醉记录单》的真实性的观点，存在瑕疵。医方认可患方家属持有的《麻醉记录单》，来自医方制作。结合生活经验，在医方并未提出相反证据反驳的情形下，应作出有利于患方的认定，认定医方所持有的一份《麻醉记录单》为事后补充制作而成，患方不可能持有事后医方补充制作的材料。
根据查询医学文献资料，在全麻和宫腔镜不正当操作条件下，一旦大量空气进入血液循环导致心脏循环障碍很难抢救成功。有文献表明，宫腔镜手术中，一旦呼末有2毫米汞柱下降变化，同时血压有所下降，即应高度怀疑空气栓塞，应立即暂停手术，经心脏彩超等检查，很有可能避免悲剧发生。作为患方代理人，应着重引用医学文献，佐证空气栓塞与手术间的关系，而医方代理人，应着重引用医学文献证实在临床中发生该情形实属罕见，鉴定机构以技术能力有限不予鉴定，也相应佐证发生机理复杂，临床难以避免。