导读
本案系卫健委先行调查后，向公安机关移送的一起“医美”诈骗案件。犯罪数额巨大。辩护方法是“进攻式防御”，向检察院递交了这份无罪辩护意见，检察官给予高度评价，案件最终取得了很好的结果。
正文
XX市XX区人民检察院：
上海市百汇律师事务所接受犯罪嫌疑人钱某某（以下简称嫌疑人）的委托，指派本所丁俊涛律师担任嫌疑人涉嫌诈骗罪一案的辩护人，通过会见以及研究本案卷宗材料，辩护人认为嫌疑人的行为不构成诈骗罪，具体理由阐述如下。
观点详述
一、本案中嫌疑人对患者进行诊治的行为模式及认定诈骗罪成立的关键
本案涉及12名患者，针对12名患者采取的诊疗行为模式不同，可以分为两类。第一类是符合患者就诊目的的诊疗行为；第二类是：超出患者就诊需要进行多项检查——发现就诊病情及以外的其他问题——告知患者全部检查结果——引起患者对其他问题的重视——治疗患者的其他问题。
第二类模式简单来说就是患者想要去XX医院治疗A方面的问题，但是嫌疑人在对A进行检查时，发现患者也存在B方面的问题，进而将A、B问题同时告知患者，最后对B方面的问题也进行了治疗。
辩护人认为无论是哪种诊疗行为模式，在整个过程中如果患者知晓嫌疑人的治疗行为（药物或者手术）是针对何种问题，要求或者同意进行治疗的，那么其主观上就不存在被欺骗，医院要求诊治的目的不一致，但也不构成诈骗罪，因为发现身体存在其他问题后，患者的就医院前的单一就诊目的了。
本案成立诈骗罪的关键点就在于患者的知情权是否被剥夺，即患者本身是否患病；是否病情真的特别严重，需要手术治疗；治疗行为与要求治疗的问题（术前就诊目的）是否一致（是否存在患者将治疗B问题的治疗行为，误认为是为了治疗A问题，所以才同意治疗）。
二、嫌疑人超出自己的执业范围为患者开具整形美容手术因缺乏主观故意，不应当予以刑事评价
《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》对于医疗机构实施超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动的法律后果，仅为行*处罚。
年3月25日上海市XX区卫生健康委员会对XX医院下发的《责令改正通知书》，责令停止开展医疗美容诊疗活动。但是该通知XX医院相关负责人并没有告知嫌疑人，所以嫌疑人对XX医院不能开展医疗美容诊疗活动的情况并不知情。
医疗机构超范围执业一般予以行*处罚，且该行*处罚并未告知嫌疑人，嫌疑人在不知情的情况下，为患者开展整形手术，应当认定存在过错，但是该过错不能评价为刑法意义上的诈骗。
三、下面逐一分析第一种治疗行为模式下指控的几节犯罪事实，嫌疑人的行为为何不构成诈骗犯罪
（一）患者雷XX这节不构成诈骗罪
根据雷XX的笔录，她去XX医院就是为了做HPV检查，嫌疑人对其进行了检查，并告知了检查结果正常。建议做癌细胞活检和推销药物，但是没有采取欺诈的行为，所以辩护人认为嫌疑人的诊疗行为符合其就诊目的，是一个正常就医诊疗过程，不构成诈骗罪。
（二）患者刘X这节不构成诈骗罪
根据刘X的笔录，她在XX医院就诊时，嫌疑人给她开了一些检查项目，且告知检查结果正常。在看报告单的时候，嫌疑人有过推销美容整形的行为，但并没有将整形与检查项目及结果进行关联，也不存在任何夸大、恐吓病情的行为，属于正常的推销，嫌疑人的诊疗行为符合其就诊目的，所以该节也不构成诈骗罪。
（三）患者李XX这节不构成诈骗罪
根据李XX的笔录，去XX医院是为了治疗不孕不育的，嫌疑人对其进行了一些治疗，并建议李XX做输卵管拉直手术，但是李XX因为输卵管拉直手术费用过高拒绝手术，整个过程也不存在任何诈骗行为。嫌疑人的诊疗行为符合其就诊目的，所以不构成诈骗罪。
（四）患者*XX这节不构成诈骗罪
根据*XX的笔录，其去XX医院准备做人流手术，检查后发现有宫颈糜烂，进行治疗后，做了人流手术。嫌疑人让其先治疗宫颈糜烂再行人流手术，并没有什么过错，否则人流手术会进一步加重宫颈糜烂。
在推荐整形手术时，也没有采取任何的不当行为，属于正常推销，*XX因为费用太贵，拒绝做整形手术。嫌疑人就是正常为*XX提供需要的诊疗服务，在这个过程中没有任何的欺诈行为，所以该节不构成诈骗罪。
（五）患者刘XX这节不构成诈骗罪
根据刘XX的笔录，她去XX医院的目的是咨询下体整形手术的，因为费用太贵就说自己不着急做手术，后来费用从3万降至后，做了手术。
嫌疑人告知不做手术会影响性生活以及得炎症，并不是夸大不做手术的后果，其告知都是正常的，而且刘XX去XX医院的目的就是咨询手术的，且手术费用进行了大幅度降低，所以才决定做手术。因此辩护人认为嫌疑人没有实施欺骗性行为，刘XX也并没有产生任何的错误认识，所以不构成犯罪。
（六）患者庞XX这节不构成犯罪
根据庞XX的笔录，她当时去XX医院就是去看妇科宫颈糜烂的，嫌疑人检查后告知检查情况不好，要抓紧时间做手术，如果不及时做手术，会影响以后的生育能力。嫌疑人的告知并没有夸大病情的严重后果，事实上宫颈糜烂不治疗的话确实可能会引起不孕不育。
另外根据庞XX的笔录，做完手术后确实比之前的病情是好多了，手术是有效果的。嫌疑人对于庞XX的治疗是符合其就诊目的的，且手术确实改善了庞XX的病情，在整个诊疗过程中不存在任何夸大病情等欺诈行为，属于正常的诊疗行为，不构成诈骗罪。
四、逐一分析第二种治疗行为模式下指控的几节犯罪事实，嫌疑人的行为为何不构成诈骗犯罪
嫌疑人对慕容XX等人的诊疗行为不存在欺骗，慕容XX等患者也没有产生错误认识，不构成诈骗罪，下面逐一进行分析
（一）嫌疑人在对慕容XX诊疗的过程中不存在任何的欺骗行为，慕容XX对实施手术所治疗的问题及手术目的是明知的，慕容XX没有陷入错误认识
认定慕容XX这节事实是否存在诈骗行为，关键在于查明慕容XX对于自己所做手术的目的是否明知。
本案中关于慕容XX这节事实，能够证明事实真相的只有四个人：钱某某、慕容XX、欧阳XX（慕容某某丈夫）、程X。嫌疑人作为直接实施者，所作的有利于自己的供述，在没有其他证据印证的情况下，最不容易被认可。慕容XX和欧阳XX作为本案的被害人，被害人供述往往存在夸张、掩盖对自己不利事实的情况。
所以嫌疑人供述和被害人陈述，在无法相互印证的情况下，均无法直接采信。本案中程X作为这节事实的见证者，其对于整个事实过程的描述最具客观性，且程X关于这节事实的供述始终稳定，其笔录能够与嫌疑人和慕容XX、欧阳XX的笔录相互印证。因此，辩护人在分析这节事实是否构成诈骗罪，主要以程X的供述作为关键依据。
1.嫌疑人对慕容XX检查后，明确告知了慕容XX自身存在的各种问题，并没有夸大病情和欺骗慕容XX夫妇的行为。
程X20XX年X月XX日的笔录摘录
问：你把慕容XX来医院看病的情况说一下？
答：慕容XX为了治疗妇科炎症在四月份和她医院，她具体什么症状我记不清了，钱某某询问他的病情后进行了妇科检查，钱某某和慕容XX说是慢性妇科炎症，并且伴有会阴陈旧性裂伤，阴道前后壁膨出等问题。慕容XX的老公就说平时性生活质量不高……，就问钱某某怎么办，钱某某说如果治疗炎症只需要用药，如果想改善性生活质量并减少炎症的发生就可以考虑做手术，慕容XX的老公就要求做手术。
通过程X的笔录可以看出，嫌疑人钱某某在对慕容XX诊治的过程中，针对慕容XX的妇科炎症已经明确告知了治疗炎症只需要用药，没有告知需要手术。对于妇科炎症的治疗方面不存在任何的夸大病情或者欺骗行为，这和XX医院对于慕容XX妇科炎症的治疗方法是一致的。
2.实施整形手术系慕容XX老公为了提高生活质量主动提出，并要求治疗的，慕容XX夫妇对手术的目的是明知的。所以在实施整形手术方面也不存在欺骗行为，专家论证意见也证实为慕容XX实施的整形手术有助于提高生活质量。
除了嫌疑人的供述外，程X在公安机关一共做了3份笔录，关于慕容XX做整形手术的原因及目的这个问题上，供述始终一致，稳定可靠。
程X笔录20XX年9月XX日笔录
问：你把慕容XX来医院看病的情况说一下？
答：慕容XX为了治疗妇科炎症在四月份和她医院，她具体什么症状我记不清了，钱某某询问他的病情后进行了妇科检查，钱某某和慕容XX说是慢性妇科炎症，并且伴有会阴陈旧性裂伤，阴道前后壁膨出等问题。
慕容XX的老公就说平时性生活质量不高……就问钱某某怎么办，钱某某说如果治疗炎症只需要用药，如果想改善性生活质量并减少炎症的发生就可以考虑做手术，慕容XX的老公就要求做手术。
随后钱某某就让我在电脑上开处方，处方内容包括药物和手术项目，开完处方后，王医生让患者在病例本及手术同意单上注明要求手术并签字。慕容XX老公就问手术费用，钱某某告诉他要九万多，慕容XX说费用有点偏高，她老公要求治疗。
20XX年X月X日笔录
问：你觉得慕容XX做整形手术和治疗炎症有关系吗？
答：没有，慕容XX老公就说平时性生活质量不高，所以钱某某医生才会让她去做整形手术的。
20XX年XX月XX的笔录
问：你把慕容XX来XX医院看病的情况说一下？
答：慕容XX为了治疗妇科炎症在四月份和她医院，钱某某询问她的病情后对她进行了妇科检查，钱某某和慕容XX说是慢性妇科炎症，并且伴有会阴陈旧型裂伤、阴道前后壁膨出等问题。
慕容XX老公就说平时性生活质量不高……就问钱某某怎么办，钱某某说如果治疗炎症只需要用药，如果想改善性生活质量并减少炎症的发生就可以考虑做手术。慕容XX老公就要求做手术，随后钱某某就让我在电脑上开处方。……慕容XX老公就问手术费用，钱某某告诉他要九万多，慕容XX说费用有点偏高，她老公要求治疗，但是钱不够，医院可以分期，可以办理贷款。
问：你觉得慕容XX做整形手术和治疗炎症有联系吗？
答：没有，慕容XX老公就说平时性生活质量不高，所以钱某某医生才会让她去做整形手术的。
程X的笔录可以充分说明，慕容XX夫妇对于做整形手术的目的是非常清楚的，即改善夫妻生活质量。
另外，除了程X的笔录外，20XX年X月XX日X时20分至15时00分，万XX在XX区卫生健康委员会的询问笔录也可以说明，慕容XX在手术前明知手术是为了提高性生活质量的。笔录内容摘录如下：
问：你是否手术前和病人沟通过？
答：是的，我曾告知病人手术与阴道炎无关，术后对改善症状没有帮助，是否仍需要治疗。病人没有回答我，只是和我说门诊医生说这个手术做好了，味道就没有了。
通过万XX的笔录可以得知，慕容XX是明知手术目的的，所以在万XX明确告知手术和治疗阴道炎没有明确关系的情况下，依然坚持手术。
再结合在X年X月XX日，X月X日,慕容XX刚在XXX医院就诊过，医生已经给出了治疗方案，仅开了药物，没有建议手术。可以合理的推断出嫌疑人在诊疗的过程中没有隐瞒真相，欺骗慕容XX夫妇说手术是为了治疗阴道炎。
否则作为一个已经50多岁，被阴道炎困扰多年，充满社会经验阅历的人，在XX医院医生、万XX、嫌疑人三位医生给出的治疗方案相互矛盾，且治疗费用近10万的情况下，会轻易选择继续进行手术吗？内心不会有疑虑吗？作为一个资深患者，久病成医，为何对嫌疑人高达数10万元的治疗方案没有任何异议？
慕容XX的坚持手术的行为只能证实她是明知手术是为了提高性生活质量的，不是为了治疗阴道炎。客观的说慕容XX作为不识字的高龄农村妇女，文化程度和思想开放程度是很低的，对手术治疗，改善夫妻生活质量的事情，是难以开口向外人讲述的，所以在万XX明确告知的情况下，只能搪塞万XX说手术做好了，病就好了。如果慕容XX是第一次就医，是比较容易轻言医生的诊断，但相反的是，前一天刚去过XXX医院，且不止一次就医。
3.慕容XX和欧阳XX的笔录存在以下问题，可采信性较低
（1）X年X月两人笔录违反常理，可信性较低
慕容XX20XX年X月XX日在XX区卫生健康委员会做的笔录中称：在去XX医院看病前，去过XXX医院3次……钱某某说我的病情很严重，需要做什么手术，具体的手术名称我不记得了，反正医生说什么我就信了，当时吓晕了的，是我爱人与欧阳XX谈话的。
欧阳XX20XX年X月25日在上海市公安局XX分局XX派出所做的笔录：……钱某某医生说我老婆的病非常严重，需要做手术，具体什么手术我也不知道，反正医生说什么就做什么。
通过对比二人的笔录，可以发现以下存疑的地方，第一，对高达数十万元的手术，竟然在什么都不知道的情况下就付费了，事实上在病例卡和二人签署的术前风险告知上都清楚的了写明了手术的名称；第二，在去XX医院前刚过去XXX医院，同一病情（阴道炎），治疗方案和治疗费用天壤之别，难道不会产生任何的疑虑，真的是嫌疑人说什么就做什么吗，二人的陈述均违反常理的。
（2）欧阳XX和慕容XX20XX年X月份所做的的笔录中对于钱某某如何告知病情和手术等情况，都是含糊概括式回答，既然钱某某将病情描述的非常严重，感觉不治疗会死人，又面临高额医疗费。如此重要的一天，竟然什么都没记住，这是不符合人的记忆规律的。
（3）经辩护人逐字核对，慕容XX20XX年XX月XX日的笔录完全是复制粘贴欧阳XX的笔录，甚至在慕容XX的笔录中出现欧阳XX原话的供述。
4.欧阳XX和慕容XX在20XX年XX月XX日的笔录中均陈述，嫌疑人对慕容XX检查后只是说慕容XX的阴道炎病情非常的严重，不治疗妇科疾病就会反反复复发作。
辩护人认为这种告知是不存在任何夸大病情后果的，这是客观正常的告知，“反反复复发作”不会也不足以让人产生任何的恐惧心理。此外，欧阳XX和慕容XX之前的笔录也只是说钱某某把病情说的严重，但具体如何夸张病情的，并没有具体的描述。所以可以证实钱某某在为慕容XX诊治的过程中是没有任何的隐瞒事实和夸大病情的行为的。
5.欧阳XX和慕容XX在20XX年XX月XX日的笔录中均提到，在诊疗的过程中，欧阳XX提到过夫妻性生活质量不高的问题，这一点恰好印证了程X和嫌疑人笔录的真实性。
通过对程X、万XX、慕容XX夫妇的笔录进行对比分析，可以得出，嫌疑人在对慕容XX的诊疗过程中是不存在任何夸大病情，隐瞒事实的欺骗行为的，慕容XX夫妇对手术治疗目的也是明知的，没有产生任何的认识错误。因此嫌疑人在慕容XX这节事实上不构成诈骗罪。
（二）患者戚XX这节不构成诈骗罪，属于过度治疗，即实施了不符合医学诊疗的用药行为
戚XX因月经不调至XX医院就医，嫌疑人对其进行全面检查后发现戚XX阴道清洁度白带三级，阴道环境差。针对该外阴部炎症开具阴道灌注上药和外阴光照治疗。
不符合医学诊疗行为的用药，即过度用药行为,医院开出的，其病情与实际用药明显不符的，超出合理用药范围行为。
对于过度治疗行为，我国《侵权责任法》第54条已经明确过度治疗造成患者损害的，要承担赔偿责任，目前还检索不到因过度治疗被刑事处罚的判决。
辩护人认为嫌疑人的行为就是典型的过度用药行为。对戚XX的治疗方案是针对外阴部炎症进行的，当然于月经不调无明显治疗上的逻辑关系。另外，在开具治疗单子前也明确告知了是治疗炎症的，所以不存在欺骗行为。戚XX陈述XXXX医院同样也诊断出戚XX存在炎症，只不过不严重，无需用药治疗。所以对于戚XX这节事实，仅是过度治疗，不构成诈骗罪。
（三）患者杨XX这节不构成诈骗罪
根据杨XX的笔录，在XX医院就医时，嫌疑人钱某某对其检查后说了很多吓人的话，所以导致其同意做手术。但是只有杨XX一人的笔录，没有病例、检查报告单等其他的证据进行佐证。支付凭证中只有一笔.2元的支付宝转账可以直接证明是转给XX医院的，其他的转账记录看不出资金流向。从在案证据来看，难以证实嫌疑人对杨XX实施了诈骗行为，所以指控的该节犯罪无法成立。
（四）患者王X这节，嫌疑人进行的是规范诊疗，不存在任何的欺诈行为，不构成诈骗罪，且王X的笔录存在自相矛盾
根据王X的20XX年X月X日的笔录，5年XX月XX日至XX医院做人流,术前检查出有宫颈糜烂的问题。但是当时嫌疑人钱某某并没有夸大病情要求必须做手术，而是告诉王X宫颈手术不着急，可以推迟。
嫌疑人的这个诊疗过程是非常规范，没有对王X实施任何的欺骗行为。正常情况下做人流手术前必须进行妇科检查，而宫颈检查属于妇科检查的项目之一。如果患有宫颈糜烂是需要先进行治疗，再进行人流手术的，否则会加重宫颈糜烂的程度。
6年X月XX日，王X再次至XX医院就诊的目的就是做宫颈手术，嫌疑人对其进行了符合诊疗目的的诊治行为。
8年X月至XX医院就诊时，发现存在赘生物问题，嫌疑人钱某某也没有夸大病情要求当天手术，而是告诉王X手术可以晚点做。年X月X日王X才做了赘生物手术。
年X月X日检查存在囊泡，嫌疑人也是为了王X开点药，没有夸大病情。
根据这几份笔录，从5年至年，嫌疑人在为王X诊疗的过程中，一直是根据其就诊目的进行有针对性的治疗，不仅从来没有催促王X必须做手术，反而是告知手术可以推迟。这样可以推理出来，嫌疑人从来没有隐瞒真相、夸大病情，否则怎么可能一边认为病情非常严重，一边告知手术不着急，可以推迟，这不是自相矛盾吗？
王X20XX年X月XX日的笔录
问：那你简单的就医过程再陈述一遍？
答：……然后检查结果出来后，钱某某医生就对我说我宫颈已经中重度糜烂，肯定必须要做手术，否则后果会相当严重，之后就要求我必须立刻做人流手术和宫颈糜烂手术。
这两份笔录前后矛盾，第一份笔录中提到嫌疑人从来没有催促其做手术，第二份笔录则变为嫌疑人急不可耐的要求必须立马同时做人流和宫颈糜烂手术。两份笔录自相矛盾。
只有王X一人的笔录，没有其他任何证据可以与之相互印证嫌疑人存在存在夸大病情，要求其必须立即进行手术的行为。无法证实嫌疑人在诊疗的过程中存在任何的诈骗行为，所以指控该节成立诈骗罪的事实依据不足。
（五）患者朱XX的两份笔录存在重大矛盾，嫌疑人并没有对朱XX实施诊疗行为
1.关于看病的医生，朱XX20XX年X月X日和X月XX日的笔录存在矛盾
朱XX20XX年X月X日笔录
问：你把当时的情况详细地说一遍。
答：20XX年X月XX日上午……我去了XX医院那边护士让我直接上二楼去，我就进了办公室，那边办公室里有个医生助理她就直接给我看病了，她给我拿个仪器检查了一遍说我下面结构又问题,导致不通风所以产生了炎症，需要开刀做整形，随后让我交钱XXXX元，医院的